Avrupa Birliği Rekabet Hukukunda Para Cezalarının Uygulanması

Komisyon’un ceza vermesinin iki amacı bulunmaktadır: Teşebbüse ihlal nedeniyle parasal bir yaptırım uygulamak ve ihlalin tekrarlanmasını önlemek ve aynı ihlalin başka teşebbüsler tarafından gerçekleştirilmemesi için caydırıcı olarak kullanmak. Bunlardan ikincisi olan cezaların caydırıcı amaçla uygulanması özellikle son zamanlarda ön plana çıkmaktadır. Dyestuffs ⁴ davasında BASF, 15. maddenin amacının geçmişteki dav ranışların cezalandırılması olmadığını, ihlalin tekrarının önlenmesi olduğunu bu nedenle Komisyon’un 3 üncü madde gereğince bu durumu sağlamak için bir karar almasının yeterli olduğunu iddia

etmiştir. Buna karşın Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD), 1 5. maddenin böyle bir sınırlama öngörmediğini belirterek; “Böyle bir sınırlama cezaların caydırıcı etkisini önemli ölçüde azaltacaktır.” kararına varmıştır. Komisyon’un son zamanlarda verdiği cezalara bakıldığında bu eğilimin güçlendiği ve bu durumun Rehber’e de yansıdığı görülmektedir. Komisyon ceza takdirinde bulunduğu ilk beş davada 10.000 ila 210.000 ECU arasında ceza vermiştir ⁵ .

1 milyon ECU ceza eşiğinin ilk aşıldığı dava olan Şeker Davası’nda Komisyon, Tirlementoise şirketine 1.5 milyon ECU ceza verm iştir. ⁶ Verilen bu ceza teşebbüsün şeker cirosunun %1’ine eşittir. Takip eden davalarda da, soruşturulan teşebbüsün cirosunun belli bir oranına denk gelen sembolik cezaların üstünde cezalar verilmiştir. Komisyon’un cezalandırma politikası açısından Pioneer ⁷ davası bir dönüm noktası teşkil etmektedir. Komisyon, her ne kadar yukarıda değinildiği gibi sembolik ceza uygulamasından halihazırda vazgeçmişse de ilk defa bu olayda soruşturma konusu teşebbüsün toplam cirosunun %4 üne eşit bir para cezasını uygulamışt ır. ATAD ise cezayı azaltmasına rağmen caydırıcı etkisini artırmak için cezaların düzeyini yükseltmenin uygun bir davranış oluğunu ifade etmek suretiyle, teşebbüsleri rekabeti sınırlayıcı davranışlardan vazgeçirecek ibret verici nitelikte bir yön alan Komisyon’un yeni politikasına açık destek vermiştir. Komisyon bu dönemde bazı olaylarda teşebbüsün toplam cirosunu ele alırken, bazılarında ihlale konu ürün pazarında elde edilen ciroyu esas almıştır. İlerleyen yıllarda, ihlale konu ürünün Topluluk cirosunu v eya ihlalin daha küçük coğrafi alanda gerçekleştiği durumda ise ilgili ürün ve coğrafi pazardaki cironun esas alındığı gözükmektedir. Komisyon’un cironun belirli bir yüzdesini esas alarak ceza vermesi yöntemine ⁸ karşın, ATAD tarafından ceza miktarının ciro nun esas alındığı basit bir hesaplamanın sonucu bulunamayacağı, olaya etki eden tüm koşulların değerlendirilmesi gerektiği savunulmuştur. ⁹

Yukarıda değinildiği gibi 17 sayılı Tüzük’te sadece ihlalin ağırlığı ve süresinin zikredilmiş olması, ATAD kararları ile de onaylandığı üzere Komisyon’a geniş bir takdir yetkisi tanımış ve Komisyon da bu yetkisini her olayın özelliklerini dikkate almak suretiyle aşılmamasını temin etmektedir. Bu ilkeye göre Komisyon, cezanın miktarı ile teşebbüsün ihlaldeki sorumluluğu, büyüklüğü ve ihlalin ağırlığı arasında bir denge sağlamalıdır. farklı cezalar uygulayarak kullanmıştır ¹⁰ . Ancak bu durum cezalandırma sürecinin şeffaf olmadığı, kriterlerin b elirsiz olduğu, kararlarda bir tutarlılığın bulunmadığı, aynı durumdaki teşebbüslere farklı cezaların uygulandığı ve Komisyon’un takdir yetkisinin çok geniş olduğu yönünde eleştirilere neden olmuştur. Komisyon bu eleştirilere cevap olarak rekabet ihlali in celemelerinde uygulanacak parasal cezaların belirlenmesi yöntemleri üzerine iki duyuru yayınlamıştır. Bunlardan ilki 1996 yılında yayınlanan leniency program çerçevesinde, kartel davalarında ceza indirimi veya uygulanmamasını içeren duyurudur. ¹¹ Diğeri ise inceleme konumuz olan “17 sayılı Tüzüğün 15(2). maddesi ve AKÇT Antlaşması’nın 65(5). maddesine ¹² göre ceza verilmesindeki metoda yönelik çıkarılan Rehber” ¹³ dir.

Rehber ile yukarıda aktarılan, cezan ın cironun belirli bir oranı olarak belirlenmesi uygulamasından da vazgeçmiştir. ¹⁴

II.1. 2. Temel Ceza

a. Ağırlık

Ceza belirlenirken ilk olarak ihlalin ağırlığına göre belirlenen eşikler arasında bir miktar belirlenmektedir. İhlalin ağırlığının değerlendi rilmesinde ihlalin niteliği, pazardaki etkisi ve ilgili coğrafi pazarın büyüklüğü dikkate alınacaktır. Rehber’de ağırlığa yönelik olarak üç ceza seviyesi öngörülmüştür.

1 – Hafif İhlaller: muhtemelen 1000 ECU ile 1 milyon ECU arasında ceza verilecek olan, gene llikle dikey nitelikte, sınırlı bir pazar etkisi olan ve Topluluk pazarının sınırlı bir bölümünü etkileyen ticaret kısıtlamaları şeklindeki davranışlardır.

2 – Ağır İhlaller: muhtemelen 1 milyon ECU ile 20 milyon ECU arasında ceza verilecek olan yatay olmayan veya yukarıdaki ile aynı tipte dikey nitelik göstermeyen ihlallerdir. Esas olarak daha geniş pazar etkisi ve ortak pazarın geniş alanlarını etkilemesinin yanında daha sıkı uygulanan kısıtlamalardır. Ayrıca hakim durumun kötüye kullanılması ile ilgili bazı uygulamalar da bu gruba dahildir (sağlamayı reddetme, ayrımcılık, rakipleri pazar dışına atmak için hakim durumdaki teşebbüsler tarafından yapılan sadakat indirimleri, ve benzeri).

3 – Çok Ağır İhlaller: muhtemelen 20 miyon ECU’nun üzerinde ceza verilecek, g enellikle fiyat kartelleri ve pazar paylaşımı gibi yatay kısıtlamalar, veya milli pazarların ayrılması ve hakim durumdaki firmaların bu durumlarını açıkca kötüye kullanması gibi tek pazarın düzgün işlemesini tehlikeye atacak davranışları kapsamaktadır. Kom isyon, Rehber’de, bazı kararlarını bu nevi davranışlara örnek olarak vermektedir. ¹⁵ Komisyon ayrıca, soruşturulan teşebbüs hakkında “temel” ceza seviyesini belirlerken, anılan teşebbüsün ekonomik kapasitesine de bakacaktır. Komisyon, piyasadaki diğer oyuncular ve tüketicilere önemli zararda bulunan suçluların ekonomik kapasitesine bakacak ve caydırıcı etkiyi sağlayabilecek bir ceza verecektir. Ayrıca büyük teşebbüslerin daha fazla yasal ve ekonomik bilgiye sahip olacakları da göz önüne alınacaktır. Komisyon bu tür teşebbüslerin, hangi davranışlarının topluluk rekabet kurallarını ihlal ettiğinin farkında olacağını ve dolayısıyla “ihlal edici davranışları” neticesinde ceza alacaklarının bilincinde olacaklarını varsayacaktır. Bir çok teşebbüsün dahil olduğu durumlarda, Komisyon temel ceza miktarını belirlerken, her bir teşebbüsün suç teşkil eden davranıştaki ağırlığını da dikkate alacaktır. Komisyon temel ceza seviyesini belirlerken özellikle, aynı nitelikteki ihlale katılan teşebbüslerin büyüklük farklarına da bakacaktır. Komisyon’un temel ceza miktarını belirlerken göz önüne aldığı kriterlerden bazıları şunlardır:

i. İhlalin Niteliği

Komisyon ihlalleri ağırlık bakımından çok genel olarak sınıflandırmış ve örneklendirmiştir. Bu nedenle ihlalin niteliği belirle nirken önceki kararlar yol gösterici olacaktır. Özellikle fiyat anlaşmaları ve pazar paylaşımı gibi klasik nitelikteki yatay rekabet ihlalleri çok ağır rekabet ihlali olarak addedilecek ve önemli miktarda ceza verilecektir.

Cartonboard Davası’nda ¹⁶ Komisyon , fiyat üzerinde anlaşılması ve pazar paylaşılmasının, rekabet üzerinde çok ciddi bir kısıtlama olduğunu belirtmiştir. HOV SVZ/MCN Davası’nda ¹⁷ Komisyon fiyat rekabetini kısıtlayan uygulamaları “tartışılmaz ağırlıkta” bir durum olarak nitelendirmiştir. Benz er şekilde bir çok davada rakibi pazar dışına atmanın da yüksek ceza alacağı belirtilmiştir. ¹⁸ İhlalin hangi kategoride yer alacağına bakılırken, anlaşmanın pazarda önemli etkilere sahip olup olmadığı dikkate alınacaktır. British Midland v. Aer Lingus Davas ı’nda, ¹⁹ Komisyon önemli bir pazara giren rakibini cezalandırarak pazarın rekabet yapısını etkilemeyi amaçlayan Aer Lingus’un davranışını ağır nitelikte bulmuştur. Pazara önemli etkileri olmasa da, pazarları ayırmaya yönelik amaç taşıyan taraflara da ağır c ezalar verilebilecektir. Ancak, Novalliance/Systemform Davası, ²⁰ rekabeti kısıtlama fiilinin uygulandığına dair kanıt olmayınca verilen cezanın da çok küçük miktarda olacağını göstermiştir.

Bu noktada, Topluluk rekabet hukukunun dikey kısıtlamalara özel bi r önem verdiğini belirtmek gerekir. Komisyon bir çok davada Roma Antlaşması’nın temel hedeflerinden biri olan tek pazara ulaşma amacını önleyen ihracat yasaklarını ağır ihlal olarak değerlendirmiştir. Benzer görüşü paylaşan ATAD, Miller Davası’nda, ²¹ üye ül keler arasındaki ticareti tehlikeye atacak nitelikteki ihracat yasaklarının ağır ihlal olduğunu belirtmiştir. Benzer şekilde üye ülkeler arasında ticareti engelleyen dağıtım anlaşmaları da ağır ihlal olarak görülecek ve önemli cezalar verilebilecektir. Kom isyon VW’de ²² ihracat yasağını ağır ihlal olarak nitelendirirken, BASF/Accinauto Davası’nda ²³ da, ortak pazar yaratılması hedefiyle çeliştiği için pasif satışların yasaklanmasını önemli bir ihlal olarak değerlendirmiştir.

17 sayılı Tüzüğün 15. maddesi ihlalin kasten veya ihmalen gerçekleştirilmesi koşulunu getirmektedir. ATAD, bu koşulun ihlalin ağırlığı sorunundan bağımsız olduğunu ve ikisinin farklı konularla ilgili olduğunu belirtmiştir. ²⁴ İhlalin kasten veya ihmalen gerçekleştirilmiş olması Komisyon’un ce za uygulayabilmesi için gerekli olan önkoşuldur. İhlalin ağırlığı ve süresi ise ceza miktarının belirleyicisi olan bir durumdur. ATAD’a göre ihlalin ağırlığına karar verirken söz konusu ihlalin kasten veya ihmalen gerçekleştirilmiş olması önemli değildir. Buna göre bir ihlalin ihmalen gerçekleştirilmiş olması, kasten gerçekleştirilenlere nazaran daha düşük bir ceza uygulanmasını gerektirmez.

ii. Tarafların Bilgisi

İhlalin ağırlığının ve dolayısıyla ceza miktarının belirlenmesinde, tarafların yaptıkları dav ranışın 81 veya 82. madde kapsamında olup olmadığı bilgisine sahip olmaları da önem arzetmektedir. Floral Davası’nda ²⁵ Komisyon, bazı gübre çeşitlerinin Almanya’ya arz edilmesi sürecinde ihracat karteli oluşturdukları nedeniyle Fransa’daki üç büyük gübre ür eticisini cezalandırmıştır. Gübre kartellerine karşı Komisyon’un önemli sayıda faaliyetinin olmasından dolayı, Fransız üreticilerin gübre kartellerinin 81. madde kapsamında bir yasak olduğunu ve muafiyet alamayacağını bilmeleri gerektiği üzerinde durulmuştur. Ancak rehber, teşebbüsün yaptığı davranışın kanuna uygun olmadığı hakkındaki yerinde şüphelerinin varlığını hafifletici unsurlar arasında saymıştır.

81. madde kapsamındaki bir takım ihlaller özel olarak sayıldığından bilinmektedir. Ancak incelenen bir takım davranışların statüleri konusunda şüphelerin veya belirsizliğin varlığı halinde verilen cezanın daha az olacağına dair genel bir içtihat ²⁶ gelişmiştir. AKZO ²⁷ kararında ATAD benzer gerekçeyle verilen cezayı azaltmıştır. Komisyon, Peugeout kararında dağıtım sistemi içinde arzın sistematik olarak reddine ceza vermemiş ve aracılara getirilecek gerekli kuralların açıklanmasını da ATAD’ın Ford kararını ²⁸ açıklamasına kadar beklemiştir. United Brands ²⁹ kararında UBC’nin fiyatlandırma politikasına yönelik verile n ceza kararı da benzer şekilde açıklanmıştır. Komisyon, kararında bu tür bir fiyatlandırma politikasının ilk defa 82. madde kapsamında incelendiğinin göz önüne alınması gerektiğini belirtmiştir. Ancak Komisyon’un artık, ihracat kartelleri gibi klasik say ılan rekabet ihlalleri bakımından daha güçlü olduğu belirtilmelidir. Daha önce Komisyon kararlarına konu olmasa dahi Roma Antlaşması ile yasaklanan hususların iyi bilindiği hallerde özellikle de ihlalin çok açık ve rekabet üzerindeki etkilerinin çok ağır o lması durumunda, fiilin yeni olmasının hafifletici bir unsur olarak ele alınması söz konusu olmayacaktır. Örneğin, 4056/86 sayılı

Tüzük kapsamında incelenen Cewal, Cowac, ve Ukwal Davası’nda ³⁰ Komisyon denizcilik meclisi üyesi bazı üyeleri cezalandırırken, onların 4056/86 sayılı Tüzük ve UNCTAD gibi kuruluşların da yaptığı düzenlemeleri bilmelerini göz önüne almıştır. Benzer şekilde, İlk Derece Mahkemesi, ³¹ Dunlop Slazenger International Davası’nda ³² tarafların yenilik savunmasını reddetmiş, Dutch Cranes Davas ı’nda ³³ da, ihlalin yeni olması özelliğinin, ihlale katılan teşebbüslere bir “dokunulmazlık” sağlamadığını belirtmiştir. Buna göre ihlalin tekrarı ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilirken, ilk defa suç işlenmesi hafifletici neden olarak kabul görmemektedir. Özellikle açık ihlal söz konusu olduğunda geçerli olan bu durum İlk Derece Mahkemesi tarafından da onaylanmıştır. ³⁴

Bu noktada, teşebbüsün “farkında olması” da önem arzetmektedir. ATAD, Tetra Pak kararında ³⁵ , İlk derece Mahkemesinin kararını destekleyerek , Tetra Pak’ın söz konusu davranışlarının Antlaşma’nın rekabet kurallarını ihlal ettiğini farkında olmamasının söz konusu olmadığını belirtmiştir. Öte yandan, daha önceki soruşturmalar neticesinde suçlu bulunan teşebbüslerin durumu da ayrıca ele alınmalıdı r ³⁶ . Bu durum, ağırlaştırıcı bir unsur olarak ele alınacaktır. Fakat Polypropylene Davası’nda İlk Derece Mahkemesi, önceden herhangi bir ihlalin olmamasının normal bir durum olduğunu, özellikle dava rekabet

kurallarını açık bir şekilde ihlal ediyorsa Komisy on’un bunu hafifletici bir unsur olarak değerlendirmemesi gerektiğini belirtmiştir.

iii. Tarafların Davranışları

Bir tarafın davranışı, Komisyon’un ihlalin ağırlığı değerlendirmesini etkilerken, cezayı da artırabilecektir. Rehber’de, ” İhlal oluşturan da vranışları güçlendirmek için, diğer teşebbüslere karşı tedbirlerin alınması” ağırlaştırıcı bir unsur olarak sayılırken, diğer faaliyetler de etkileyici olabilecektir. Örneğin, Cartonboard Davası’nda, ³⁷ teşebbüslerin rekabeti bozucu anlaşmaları veya uygulama ları gizlemeleri ve saklı tutmaları, cezayı artırmıştır. Bunun tersi olarak, anlaşmanın şeffafflığı ve kamuya açık olması, cezayı hafifletici bir unsur olarak ele alınabilecektir. ³⁸ Kartelin kurumsallaşması da ağırlaştırıcı bir unsur olarak değerlendirilebi lecektir. İhlalin tekrarlanması ise Rehber’in de saydığı ağırlaştırıcı unsurlardandır.

Teşebbüslerin tüketiciler, şikayetçiler veya Komisyon tarafından Topluluk hukuku kapsamında uyarıldıklarındaki reaksiyonları da Komisyon tarafından dikkate alınacaktır. İhlalde ısrar edilmesi ihlalin ağırlığını artırabilecektir. WEA – Filipachi Davası’nda, ³⁹ distribütörün, perakendeciler tarafından uyarılmasına rağmen ihracat yasağını sürdürmesi karar verilirken ayrıca değerlendirilmiştir. Newitt/Dunlop Slazenger Internation al Davası’nda ⁴⁰ da, Komisyon’un resmi uyarılarına karşı ihlalin sürdürüldüğü gözükmektedir. VW’nin Komisyon’un uyarı mektuplarına karşı olumlu tepki vermekten kaçınması ağırlaştırıcı unsur olarak değerlendirilmiştir. ⁴¹ Komisyon’un soruşturmasının engellenmey e çalışılması da ağırlaştırıcı unsurlardan sayılmaktadır. Öte yandan, ihlalin gönüllü olarak ortadan kaldırılması ve Komisyon’la işbirliği yapılması hafifletici unsurlardan sayılmaktadır. Rehber, “Komisyon müdahale ettiğinde ihlale son vermeyi (özellikle s oruşturma yürütürken)” hafifletici unsurlar arasında zikretmiştir. Komisyon geçmiş yıllarda, soruşturulan teşebbüslerin düzeltmeye yönelik davranışlarını da dikkate almıştır: General Motors davasında ⁴² fazla alındığı iddia edilen para miktarının bir bölümünün geri ödenmesi örnek olarak verilebilir.

iv. Ürünün Değeri ve Niteliği

Komisyon cezanın miktarını belirlerken malların veya hizmetlerin değerine ve hacmine ve ihlalin tüketiciye etkisine de bakmaktadır. ATAD Sugar ⁴³ davasında “Kullanıcıların ve tüketicilerin uğradıkları zarar, fiilin istisnai olmasının sonucu olarak sınırlı kalmıştır.” demek suretiyle Komisyon’un bu görüşünü onaylamıştır. Komisyon Theal/Watts ⁴⁴ kararında kaset temizleyici cihazın tüketiciler için zorunlu bir ürün olmadığını ve onların harc amalarında önemli bir yer teşkil etmediğini dikkate almıştır. Buna karşın Hasselblad ⁴⁵ kararında, ilgili ürünün (pahalı ve nitelikli kameralar) seri olarak üretilmediğini ancak değerinin yüksek olmasının ve az sayıdaki kullanıcı üzerindeki etkisinin dikkate alınabileceğine işaret etmiştir. Dunlop Slazenger ⁴⁶ davasında İlk Derece Mahkemesi, 81. ve 82. maddelerin ihlal edilmesinin mağduru olan tüketicilerin uğradıkları zararın yalnızca doğrudan maddi zarar olmadığını, aynı zamanda rekabetçi yapının bozulmasında n kaynaklanan dolaylı zararın da bulunduğuna işaret etmiştir. Bir ihlalin doğrudan veya dolaylı zararını ölçmek oldukça zor olmasına karşın, Komisyon bazı davalarda ihlalin tüketiciler üzerindeki etkisini vurgulamıştır. Ancak burada tüketicinin dar anlamda nihai tüketici olarak alınmadığı vurgulanmalıdır. Siemens/Fanuc ⁴⁷ kararında, modern teknolojinin gelişmesi açısından son derece önemli olduğu için, münhasır dağıtımın Topluluk makina aletleri pazarına en uygun fiyata girmeyi reddetmesine dikkat çekilmiştir . Öte yandan Konica ⁴⁸ kararında Komisyon, Konica’nın pazar payının çok küçük ve üye devletler arasındaki ticarete etkisinin çok önemli olmadığı sonucuna varmıştır.

v. Tarafların Sayısı ve Büyüklüğü

Komisyon bakmış olduğu olaylarda tarafların sayısı ve büyü klüğü ile anlaşmanın pazardaki etkisini göz önüne almaktadır. İlgili teşebbüslerin sayısı ve durumu, sahip oldukları ekonomik gücün ve pazar üzerinde yapacakları etkinin bir göstergesi olabilir. Bu ise rekabet sınırlamasının ağırlığına ve bu yolla ihlalin ağırlığına etki edebilmektedir. Nitekim, Komisyon Cartonboard 49 kararında karton pazarının yıllık 2,500 milyon ECU’lük değeriyle önemli bir sektör olduğuna ve ihlale katılan teşebbüslerin pazarın neredeyse tamamına sahip olduklarına dikkat çekmiştir. Komisyo n pazarın değerinin ne olduğunu ve ilgili ürünün ekonomik önemini de hesaba katmaktadır. Bu bağlamda pazarın yapısı, rekabetçi olup olmadığı ve örneğin anlaşmanın fiyatlar düzeyindeki etkisi de dikkate alınmalıdır. Teşebbüslerin sahip oldukları pazar payı da değerlendirilmelidir. Bu bakımdan elde edilen cirolar, katılan teşebbüslerin pazar durumları hakkında bir gösterge olurken, gerçekleştirilen ihlalde teşebbüslerin

katkısının ağırlığı ile ilgili bir fikir verebilmektedir.

vi. İhlale Katılımın Derecesi

B irden fazla teşebbüsün ihlale katılması durumunda Komisyon her bir teşebbüsün durumunu ayrı ayrı değerlendirmektedir. Bu durum Rehber’de açıkça vurgulanmıştır. Uygulamada katılımın süresi ve derecesindeki farklılık kadar, ihlalde teşebbüsler tarafından oyn anan rol de dikkate alınacaktır. ATAD, bu yaklaşımı desteklemiştir. Örneğin BMW 50 kararında, Komisyonun, Dağıtıcılar Danışma Komitesi’ne imza atan dağıtıcılardan daha ağır bir ceza uygulaması onaylanmıştır. İlk Derece mahkemesi de Cartonboard kararında PWG’ nin sıradan üyeleri ile elebaşları arasında çizilen ayrımı onaylamıştır. Rehber’de ihlale önayak olan veya lider rolü oynayan (ağırlaştırıcı neden) ile sadece pasif olarak katılan veya lideri izleyenler (hafifletici neden) arasında bir ayrım yapılmıştır. G eçmiş deneyim, elebaşıların daha ağır cezalara çarptırılmasının beklendiğini göstermektedir. Ancak eşit katılım varsa cezaların eşit olması gerekmektedir. Rehber’in işaret ettiği gibi, bir taraf anlaşmaya tamamen katılmamışsa veya uygulamıyorsa bu bir hafi fletici neden olabilir. VW’de Komisyon dağıtıcıları VW’in sınırlayıcı politikalarının mağduru olarak tanımlarken, ihlale aktif olarak katılmadıkları için cezalandırılmamışlardır. Hukuka aykırı faaliyetten yararlanarak asıl tarafı oluşturanlarla karşılaştır ıldığında, ihlalde çok küçük bir payı olan veya kendi ekonomik çıkarının tersine veya gönülsüz veya baskı altında hareket eden teşebbüsler hiç ceza almayabilirler. Ancak bu her zaman geçerli değildir. Komisyon’un French – West African Shipowners Committees 51 kararında belirttiği gibi, Antlaşmayı ihlal etmesi için işbirliği yapmak üzere güçlü bir baskı altında kalan teşebbüslerin Komisyon’a başvurma veya ulusal mahkemelerden bu uygulamalara son verilmesini isteme imkanları her zaman mevcuttur. Son olarak, İlk D erece Mahkemesi, temyiz neticesinde verilen cezaların düşürülmesi durumunda, teşebbüslere verilen ceza oranının korunması gerektiği ilkesinin hatırda tutulması gerektiğini belirtmiştir. ⁵² Bu durum katı bir matematik hesaplamanın ötesinde, cezaların Komisyon ‘un rekabet politikası uygulamasında önemli bir araç olması nedeniyle Komisyon’a belli bir takdir yetkisi tanınmasının Mahkeme tarafından göz önüne alınmasını gerektirmektedir.

vii. Yasal ve Ekonomik Durum

İhlal yasal ve ekonomik durumun ışığında incelen melidir. Rehber “ekonomik durum gibi belirli objektif faktörler”in dikkate alınması gerektiğine atıf yapmıştır. Geçmiş deneyimler Topluluk rekabet kurallarıyla Topluluğun diğer politikaları ve mevzuatı arasında bir etkileşim olduğunda bu durumun özellikle önemli olduğunu göstermektedir. Sugar davasında ATAD, Topluluğun şeker pazarındaki ortak organizasyonunun rekabet için çok az alan bıraktığını ve bunun da şeker üreticilerinin anti – rekabetçi uygulamalarına devam etmelerini sağlamaya yardımcı olduğunu belir tmiş, ancak bu durumun ihlale göz yumulması anlamına gelmeyeceğini ifade etmiştir. Komisyon pazar yapısının Topluluk mevzuatı tarafından etkilendiği durumlarda da benzer bir yaklaşım göstermektedir. Ancak, Pioneer davasında ATAD, Komisyon’un Roma Antlaşması’nın 115. maddesinin Fransa’ya Japon hi – fi üreticilerini çıkarma yetkisini verdiği gerekçesiyle bir iptal veya cezada indirim uygulanması yönündeki argümanını reddetmiştir. Anlaşmanın üye devletlerin ulusal hukukuna göre durumu da dikkate alınmalıdır. Teş ebbüslerin işlerini yürüttükleri yerin hukukunu tamamen göz ardı etmeleri beklenemez. Öte yandan ulusal hukuklar 81. veya 82. madde ile yasaklanan davranışa izin veya yetki veremez, ancak Komisyon tarafından ceza verilirken özellikle Topluluk hukukuna göre aykırılığın açık olmadığı durumlarda, teşebbüslerin içinde bulundukları durum hesaba katılmalıdır.

– Komisyon tarafından soruşturma yürütülürken işbirliğini reddetme veya engel olmaya çalışma,

– İhlalde başı çekmesi veya lider rolünde olması,

– İhlal oluşturan d avranışları güçlendirmek için, diğer teşebbüslere karşı tedbirlerin alınması,

– İhlal neticesinde elde edilen haksız kazancın objektif olarak tahmin edilmesi mümkün olduğunda verilecek cezanın bu miktarı aşması için artırılması ihtiyacı,

– Diğer.

Temel ceza mi ktarını düşürecek hafifletici sebeplere de şu örnekler verilmektedir:

– İhlalde tamamen pasif veya lideri takip eden rolünün olması,

– Yasaya aykırı anlaşma veya uygulamaları pratikte uygulamaya koymaması,

– Komisyon müdahale ettiğinde ihlale son vermesi (özellikle soruşturma yürütülürken),

– Teşebbüs açısından kısıtlayıcı davranışın ihlal oluşturup oluşturmadığına dair haklı şüphelerin varlığı,

– İhlallerin ihmalen olması veya kasıtlı olmaması,

– Teşebbüsün, soruşturma esnasında, 18 Temmuz 1996 tarihli Leniency Progra m kapsamı dışında etkin işbirliği,

– Diğer.

Komisyon rehberde bu örnekleri vermiş olmasına karşın önceki içtihatlarında çok daha geniş bir listeyi ağırlaştırıcı ve hafifletici neden olarak dikkate almıştır. Ağırlaştırıcı nedenlere örnek olarak ürünün önemi, ihlalin piyasadaki etkisi, ihlalin kurumsal niteliği

sayılabilirken; hafifletici nedenlere de teşebbüslerin durumu düzeltmeyi kabul etmeleri, satışların önemli oranının Topluluk dışına yapılması, Komisyon’un yavaş hareket etmesi, ekonomik konjoktürün ağırl ığı, ihlalde başka teşebbüsün baskısının varlığı örnek olarak gösterilebilir. Bazı etkenler ceza politikasındaki değişiklik nedeniyle listeye alınmamış olmasına karşın, bir kısmı da başka kapsamda değerlendirildiği için listeye dahil edilmemiştir. Bu nedenle ceza miktarına etki eden bu unsurlara kısaca değinmek yerinde olacaktır. Komisyon önceki uygulamalarında teşebbüslerin soruşturma sürecinde çeşitli şekillerde işbirliği yapmaları ve delil sağlamaları gibi halleri hafifletici neden olarak dikkate almış v e ceza miktarında önemli indirimler yapmıştır. Ancak Komisyon 1996 yılında çıkarmış olduğu bir Duyuru ile kartellerle etkin bir şekilde mücadele edebilmek amacıyla bu tür halleri ayrı bir düzenlemeye tabi tutmuş ve daha sonra bu Duyuru’yu revize ederek Len iency Program adı altında uygulamaya koymuştur. Rehber’de de belirtildiği üzere mevcut uygulamada artık bu program kapsamı dışında kalan işbirliği halleri hafifletici neden olarak kabul edilmektedir.

Rehber’de ihlalin ihmalen gerçekleştirilmesi veya teşeb büs tarafından gerçekleştirilen davranışın gerçekten ihlal olup olmadığının belirsiz olması hafifletici neden olarak sayılmışken, ihlalin kasten gerçekleştirilmesi ağırlaştırıcı nedenler arasında sayılmamıştır. Bu durum, Wils tarafından kasıtlı eylemlerin uygulamada ihmalen olanlara nazaran daha yaygın olması gerçeğinin bir yansıması olarak nitelendirilmektedir. Nitekim ATAD da, bir ihlalin kasıtlı olarak nitelendirilebilmesi için teşebbüsün 81 inci maddeyi ihlal ettiğinin farkında olmasına gerek olmadığını , davranışının rekabeti sınırladığının bilincinde olmasını yeterli bulmaktadır. ⁵⁷

Cezaya etki eden bu nedenlerin Rehber’de sayılması önceki uygulamaya göre daha büyük bir şeffaflık ve yasal belirlilik sağlamıştır. Ancak listede daha önce kullanılan bazı etk enlerin açıkça belirtilmemiş olmasının, her ne kadar listenin tadadi olduğu ve “diğer” kategorisinin yer aldığına dikkat çekilse de teşebbüsler açısından yasal belirsizliğe neden

olabileceği ileri sürülmektedir. ⁵⁸

II.1.4. Cezaların Uygulanmasında Diğer Unsu rlar

Komisyon’un bu Rehber ile getirmiş olduğu yönteme göre hesaplanan cezalar, her halde 17 sayılı Tüzük ile getirilmiş olan %10’luk dünya çapındaki ciro sınırını aşmamalıdır.

Bu cezanın hesaplanmasında esas alınacak ciro ise elde edilebiliyorsa kararın a lınmasından önceki yıla ait ciro olmalı, bunun mümkün olmaması halinde ise teşebbüsün bundan bir önceki yıla ait cirosu esas alınmalıdır. Cezalar hesaplanırken ekonomik koşullar, ihlali gerçekleştiren teşebbüsler tarafından elde edilen ekonomik veya finans al fayda, söz konusu teşebüslerin özellikleri ve onların gerçek ödeme güçleri gibi belirli objektif şartlar dikkate alınmalıdır. Komisyon ceza verirken teşebbüslerin ödeme güçlerini de dikkate almak zorundadır. Bu durum orantılılık ilkesiyle de yakından il gilidir. Aksi takdirde teşebbüslerin ödeyemeyeceği kadar ağır cezalara çarptırılmaları onların iflaslarına yol açabilir.

Rehber, teşebbüs birliklerinin söz konusu olduğu durumlarda, mümkün oldukça birliğe bağlı teşebbüslere ceza uygulanmasını öngörmektedir . Bunun mümkün olmaması (örneğin birliğin bir kaç bin üyesinin olması gibi) ve ECSC Antlaşması’nın kapsamına giren durumların haricinde ise, yukarıdaki usullere göre hesaplanan ancak birlik üyesi teşebbüslerin her birine yüklenecek bireysel cezaların topla mına eşit bir cezanın teşebbüs birliğine uygulanması gerektiğine işaret edilmektedir.

Teşebbüs birliklerinin dahil olduğu ihlallerde cezanın nasıl hesaplanacağı sorunu Rehber’den önce değişik uygulamalara konu olmuştur. Kerse’ye göre ihlalin teşebbüs birli ği tarafından gerçekleştirildiği durumlarda birliğin cirosu yerine üyelerin toplam cirolarına bakılması gerekmektedir. CB and Europay ⁵⁹ davasında İlk derece Mahkemesi, 17 sayılı Tüzüğün 15(2). maddesinin Komisyon’a teşebbüs birliğinin cirosundan başkasın ı dikkate alma yetkisini vermediği yönündeki itirazı reddetmiştir. ATAD ise %10’luk maksimum cezanın, anlaşma veya uyumlu eyleme katılan teşebüslerin herbirinin veya teşebbüs birliği kararının söz konusu olduğu durumlarda birliğe üye teşebbüslerin bütün ol arak veya hiç değilse birliğin iç kuralları nedeniyle bağlı olan üyelerin ciroları referans alınarak hesaplanması gerektiğine işaret etmiştir. Bu yaklaşıma göre, ceza miktarı belirlenirken ihlalin

pazardaki etkisine bakılması gerekmektedir. Bunu yansıtansa teşebbüs birliğinin cirosu değil üyelerinin cirolarıdır.

II.2. Rehberin Uygulanmasından Örnekler

II.2.1. Volkswagen Kararı

Komisyon, rehberin yayımlanmasından sonra vermiş olduğu çeşitli kararlarda rehberi uygulamıştır. 1998 yılında vermiş olduğu Volks wagen kararında 102 milyon ECU ceza ile Topluluk rekabet hukuku tarihinde tek bir teşebbüse uygulanan en yüksek cezalardan birini vermiştir.

81. maddenin ihlali nedeniyle açılan soruşturmada Komisyon, Volkswagen’i İtalya’daki yetkili satıcılarıyla yapmış olduğu anlaşmalarda, diğer üye devletlerdeki nihai ⁵⁸ Richardson, Komisyon görevlile rinin içtihatlarda yer alan etkenlere bakmaksızın Duyuru’daki listeyi kullanabilecekleri endişesini dile getirmekte ve bu görüşüne destekleyici olarak da DGIV’a telefon ederek içtihatlarda yer almasına karşın, listede açıkça belirtilmeyen bir hafifletici n eden hakkında görüş isteyen bir avukatın, eğer listede yer almıyorsa uygulanmayacağı cevabı ile karşılaşmasını göstermektedir. tüketicilere ve yetkili satıcılara satış yapmamaları konusunda zorlayıcı hükümler koyması nedeniyle cezalandırmıştır. Volkswagen tarafından gerçekleştirilen ihlal, Antlaşma’nın temel prensiplerinden olan t ek pazar hedefini tehdit edici nitelikte bulunarak çok ciddi ihlaller kategorisinde değerlendirilmiş ve bu tür ihlaller için öngörülen minimum 20 milyon ECU’lük cezanın oldukça üstünde 50 milyon ECU olarak belirlenmiştir. Bu ceza belirlenirken şu etkenler de dikkate alınmıştır:

1. ilgili hükümlerin uzun yıllar kullanılması

2. VW grubunun topluluktaki en yüksek pazar payına sahip motorlu araç üreticisi olması

3. VW’nin davranışının rekabeti kısıtladığının ve 81. maddeyi ihlal ettiğinin bilincinde olması

4. böyle ciddi b ir ihlal için uygulanacak bir cezanını teşebbüsleri bu tür davranışlarda bulunmaktan caydırıcı olması

Yukarıda sayılan etkenler neticesinde ihlalin ağırlığına göre 50 milyon ECU olarak belirlenen ceza, söz konusu ihlalin 10 yıldan uzun sürmesi nedeniyle, 1988’den 1992’ye kadar olan dönem ve 1997 yılı için %5 oranında, 1993 ‘ten 1996 yılına kadar %10 oranında artırılarak toplam 35 milyon ECU artırılmış ve böylece temel ceza 85 milyon ECU olarak belirlenmiştir.

Komisyon temel ceza miktarını bu şekilde belir ledikten sonra, ağırlaştırıcı nedenlerin varlığını dikkate alarak cezayı %20 oranında artırmış vesonuç olarak toplam ceza 102 milyon ECU’ya ulaşmıştır. Komisyon’un bu olayda dikkate aldığı ağırlaştırıcı nedenler şunlardır:

1. VW’in Komisyon’un mektubuna rağme n ihlale son vermemesi ve ihlali sona erdireceğine dair güven vermemesi,

2. VW’in ekonomik gücünü kullanması ve dağıtıcıların ihlalin gerçekleştirilmesinde ona bağlı olmaları.

II.2.2. TACA Kararı

TACA ⁶⁰ kararında Trans – Atlantic Meclisi Anlaşması (Trans – Atlant ic Conference Agreement) üyelerine 82. Madde kapsamında hakim durumu kötüye kullanmaktan 273 milyon ECU ceza kesilmiştir. Komisyon kararında, üyelerin, hizmet kontratlarının içeriklerine ve geçerliliğine sınırlamalar koyarak ve pazarın rekabetçi yapısını d eğiştirerek birlikte hakim durumlarını kötüye kullandıklarını belirtmiştir. Bu davranış, TACA’nın hakim durumuyla baskı yapması neticesinde, özellikle de deniz taşımacılığı pazarında potansiyel rekabeti ifade eden pazara bağımsız girişlere engel olarak etkisini göstermiştir. Komisyon ihlalin etkisi için, ihlalin son yılında kötüye kullanma uygulamalarıyla doğrudan etkilenen hizmetlerin değerine (bu da 3.2 milyar ECU’luk bir bölgeyi ifade etmektedir), meclis üyelerinin karlarına ve fiyat artışlarına bakmıştır. Hizmet kontratlarındaki kötüye kullanma genel fiyat seviyelerini artırdığı için ciddi bulunmuştur. Rekabeti ortadan kaldırma adına yapılan ve dolayısıyla pazarın yapısına zarar veren işlemler çok ağır olarak değerlendirilmiştir. Genel fiyat seviyelerin i %25 oranında artıran ihlallerin 2 – 3 yıl arasında (1994 yılının bir kısmı ile 1995 ve 1996 yılının tamamı) sürdüğü tespiti yapılmıştır. Komisyon, TACA üyelerinden küçük olanlara nazaran büyük teşebbüslere, “teşebbüslerin önemli zarara sebep olma adına etk in kapasitesinin ve verilen ceza miktarının önemli bir caydırıcı etkisinin olması” gerekçesiyle daha fazla ceza vermiştir. Komisyon bunu hesaplarken de, teşebbüslerin büyüklüklerini ve ihlalin ağırlık seviyesini dikkate alarak

TACA üyelerini dört kategoriy e ayırmıştır. Büyüklük oranına bakarken de, teşebbüslerin deniz taşımacılığındaki dünya cirosuna bakmıştır. Komisyon, TACA üyelerinin faaliyetlerinin rekabeti kısıtlayacağı ve dolayısıyla 82. Madde kapsamında ihlalden dolayı sorumlu olacaklarının farkında olduklarını kaydederek, ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar açısından bir değerlendirme yapmamıştır. Bu değerlendirmede tarafların yasal danışmanlıkalmaları ve Komisyon’la temas halinde bulunmalarına işaret edilmiştir. İhlalde herhangi bir tarafın eleba şı olduğu yönünde bir kanıt bulunamamıştır.

II.3. Komisyon Rehberinin Değerlendirilmesi

Rehberin yayınlanmasından önce en çok eleştirilen konuların başında seffaflığın olmaması gelmekteydi. Şeffaflığın olmaması özellikle iki yönden eleştirilmiştir. Bunla rdan birincisi tarifelerin olmamasının belirsizliğe yol açtığı yönündedir. Ancak bu eleştiri, mutlak bir netlikle oluşturulan tarifelerin cezanın amacına zarar vereceği yönünde görüşlerle karşılaşmıştır. Buna göre teşebbüsler hangi ihlali gerçekleştirdikle rinde ne kadar ceza alacaklarını bilmeleri durumunda bir maliyet – kar değerlendirmesi yaparak ihlali gerçekleştirebilirler. Ancak bir tarife hazırlanırken hem yeterince belirlilik sağlanır hem de somut olayda ilgili faktörleri değerlendirebilmek için gerekl i esneklik muhafaza edilirse bu durumun önüne geçilebilir ki Komisyon tarafından yayınlanan rehberin bu nitelikleri haiz olduğu kabul edilmektedir.

Öte yandan şeffaflıkla ilgili ikinci sorun ise, ilgili kişilerin cezaların hesaplanmasında nihai rakama nas ıl ulaşıldığı konusunda yeterince bilgi sahibi olamadıkları ve Komisyon’un gerekçelerini tam olarak göremedikleri noktasındandır. Bu eleştiri dayanağını cezanın cironun belirli bir yüzdesi olarak alınması ve nihai kararda cironun ticari sır olarak kabul ed ilmesi nedeniyle yayınlanmamasında bulmaktadır. Bu durum yeni düzenlemede ihlallerin gruplandırılarak her gruba belirli parasal cezaların uygulanması yönteminin benimsenmesi ile aşılmıştır.

Sonuç olarak, rekabet davalarını yürütürken savcı, hakim ve hatta jüri rollerini üstlenen, ceza verirken oldukça geniş bir takdir hakkı kullandığı gerekçesiyle yoğun şekilde eleştirilen Komisyon, yayınladığı bu Rehber’le eleştirileri bir ölçüde karşılamıştır.

III. İNGİLTERE UYGULAMASI

1998 tarihli İngiliz Rekabet Kanunu ‘nun 36. maddesine göre, Adil Ticaret Genel Müdürlüğü ⁶¹ , kasten veya ihmalen Kanun’un I. ve II. bölümlerindeki ⁶² yasaklamaları ihlal eden teşebbüslere cirosunun %10’unu geçmeyecek ⁶³ miktarda para cezası verme yetkisine sahiptir. Adil Ticaret Genel Müdürlüğü, Kanun’un ⁶⁴ 38(1) maddesine dayanarak cezalarda uygun miktarın belirlenmesine yönelik olarak bir Rehber ⁶⁵ yayınlamıştır. Rehber giriş, ceza miktarının belirlenmesi adımları ve işbirliği yapan teşebbüsler yönelik düzenlemeler olmak üzere üç bölümden oluşmaktad ır. Giriş bölümünde, para cezalarının, teşebbüslere katıldıkları ihlalin ağırlığını yansıtacak şekilde uygulanması ve rekabeti bozucu davranışlara katılımın caydırılması olmak üzere iki amacı bulunduğu belirtilmektedir. Rehber’e göre caydırıcı etkinin sadece karara konu olan teşebbüsler için değil Kanun’a aykırı davranışta bulunması muhtemel olan diğer teşebbüsler için de geçerli olması gerekmektedir. Öte yandan, ceza miktarının hesaplamasındaki adımlar ortaya konularak şeffaflığın artırılmasının da amaçlandığı ifade edilmiştir. Rehber, nihai para cezasına beş adımdan oluşan bir hesaplama sonucunda ulaşılacağını öngörmüştür:

– İhlalin niteliğine göre belirlenecek, teşebbüsün “ilgili cirosunun” belli bir oranında temel miktarın saptanması

– Süreye göre ayarlanmas ı

– Diğer faktörlere göre ayarlanması

– Başka ağırlaştırıcı ve hafifletici faktörlere göre ayarlanması

– Ceza miktarının teşebbüsün cirosunun %10’unu geçtiği durumlar ve mükerrer cezayı önlemek için ayarlanması

Birinci Adım: Başlangıç Noktası

Yukarıdaki adımlar daha detaylı incelenecek olursa, para cezasının hesaplanmasına, teşebbüsün ilgili cirosunun %10’unu geçmeyecek şekilde belli bir yüzde oranına tekabül eden temel miktarın belirlenmesiyle başlanacaktır. İlgili ciro ise, bir önceki mali yılda ihlalden etkile nen ilgili ürün ve ilgili coğrafi pazardaki teşebbüs cirosunu ifade etmektedir. ⁶⁶ İlgili ürüne ait coğrafi pazar İngiltere’den daha geniş ise, İngiltere dışında elde edilen ciro da hesaba dahil edilebilecektir.

İhlalin niteliğine bağlı olarak ilgili ciroya uygulanacak olan oran da değişecek, ihlalin ağırlığı arttıkça ceza oranı da artabilecektir. Kanun’un I. ve II. bölümünde yasaklanan fiiller ağır rekabet ihlali olarak sayıldığından, bunlara verilecek ceza ihlali gerçekleştiren teşebbüsün ilgili cirosunun %10’u veya bu miktara yakın olacaktır.

Para cezasında temel miktarı oluşturacak olan ilgili cirodaki oranın belirlenmesi, ihlalin ağırlığının değerlendirilmesi ile mümkün olacaktır. Rehber, yapılacak değerlendirmede, Komisyon uygulamasına paralel olarak, ür ünün niteliği, pazarın yapısı, ihlale katılan teşebbüs veya teşebbüslerin pazar payları, giriş koşulları, rakiplerin ve üçüncü tarafların etkileri gibi bir çok faktörün göz önüne alınacağını belirtmektedir. Bu değerlendirmede tüketicilerin doğrudan veya dolaylı olarak zarar görmesi de önemli bir faktör olacaktır. Ancak bütün ihlallerde değerlendirmenin dava özelinde (case – by – case) yapılacağı vurgulanmıştır.

Komisyon uygulamasına benzer bir başka nokta ise ihlale birden çok teşebbüsün katılması durumudur. Rehber’e göre böyle durumlarda, her teşebbüsün ihlaldeki gerçek etkisi göz önüne alınarak, uygun temel miktarın belirlenmesinde her teşebbüs için ayrı değerlendirme yapılacaktır.

İkinci Adım: Süreye Göre Ayarlama

İhlalin süresi göz önüne alınarak temel ceza miktarı artırılabilecektir. Bir yıldan fazla süren ihlallere yönelik para cezaları, ihlalin sürdüğü yıl miktarından fazla olmamak kaydıyla çarpılabilir. İhlalin sürdüğü yıl sayısı hesaplanırken, bir yıldan az olan süreler tam yıl olarak değerlendirilecekt ir.

Üçüncü Adım: Diğer Faktörlere Göre Ayarlama

Birinci ve ikinci adımda hesaplanan ceza miktarı, verilecek cezaların caydırıcı etkiye sahip olması gerektiği hedefine ulaşılması için ayarlanabilecektir. Burada yalnızca karara konu teşebbüslere yönelik deği l, aynı zamanda muhtemelen rekabeti bozucu faaliyetlerde bulunabilecek teşebbüslere yönelik caydırıcılığın amaçlandığını belirtmek gerekir. Bu aşamada, örneğin ihlal neticesinde elde edilen veya elde edilmesi muhtemel kazanç dikkate alınabilecektir.

Dördü ncü Adım: Başka Ağırlaştırıcı ve Hafifletici Faktörlere Göre Ayarlanması

İkinci ve üçüncü adımda belirlenen temel ceza miktarı, ağırlaştırıcı sebeplerin varlığında artırılabilecek, hafifletici sebeplerin varlığında ise azaltılabilecektir. Rehber’de ağırlaştırıcı sebepler şu şekilde sıralanmıştır.

– Teşebbüsün ihlalde lider veya kışkırtıcı olması,

– Üst yönetimin katılımı,

– İhlalin devamını sağlamak adına, diğer teşebbüslere karşı tedbirlerin alınması,

– Soruşturmaya başlanmasından sonra ihlale devam edilmesi,

– Ayn ı teşebbüs veya aynı grup içindeki diğer teşebbüslerin tekrar eden ihlalleri.

Hafifletici sebepler ise;

– Teşebbüsün rolü, örneğin teşebbüsün yoğun baskı ve tehdit altında olması,

– Anlaşmanın veya davranışın ihlal oluşturup oluşturmadığına dair belirsizlik,

– K anun’a uyma adına uygun adımların atılması,

– İhlallerin kasten değil ihmalen olması,

– İcra sürecinin daha etkin ve hızlı olmasını sağlayan işbirliği.

Beşinci Adım: Ceza Miktarının Teşebbüsün Cirosunun %10’unu Geçtiği Durumlar ve Mükerrer Cezayı Önlemek İçin Ayarlanması

Yukarıdaki metod çerçevesinde hesaplanan nihai ceza miktarı, Kanun’un 36(8). maddesinde belirtildiği üzere teşebbüsün cirosunun %10’unu geçemez. Bu oranı aşan cezalarda ayarlama yapılacaktır. Anlaşma veya davranışa yönelik olarak AB Komisyonu v eya başka bir üye ülkenin mahkeme veya bir otoritesi tarafından ceza verilmişse, aynı anlaşma veya davranışa ceza belirlerken bu ceza göz önünde bulundurmalıdır.

IV. HOLLANDA UYGULAMASI

Hollanda Rekabet Kanunu’nun 56 ve 57. maddelerine göre, Hollanda Reka bet Otoritesi ⁶⁷ , Rekabet Kanunu’nun 6(1). (rekabeti kısıtlayıcı anlaşma ve eylemlerin yasaklanması) ve 24(1). maddelerinde (hakim durumun kötüye kullanılması) tarif edilen ihlalerin gerçekleşmesi halinde para cezası verme yetkisine sahiptir. Kanun’un 57(1). maddesi maksimum ceza olarak 450.000 EUR (daha önce 1 milyon NLG), eğer bu miktar yüksekse teşebbüsün toplam cirosunun %10’unu işaret etmektedir. İhlal, teşebbüs birliği tarafından gerçekleştirilmişse ihlale katılan teşebbüslerin cirolarının toplamı alına caktır. Kurul, kanuna uymayı teşvik etmenin bir aracı olarak kabul edilen bu yetkiyi kullanarak ceza miktarını belirlerken, 57(2). maddeye göre ihlalin ağırlığını ve süresini dikkate alacaktır.

Hollanda Rekabet Otoritesi de, ceza verirken uygulanacak esasları göstermek üzere bir Rehber ⁶⁸ yayınlamak yoluna gitmiştir. Rehber’de, Rekabet Kurulu’nun ceza belirleme politikasının henüz gelişmekte olduğu belirtilmiş ve Rehber’in yayınlanması ile ceza miktarı belirlenirken hangi unsurların dikkate alındığının göste rilmesi amaçlanmıştır. Ancak ceza miktarının belirlenmesinin basit matematiksel modellere göre belirlenemeyeceği, Kurul’un takdir hakkının her şartta ve dava özelinde devam edeceği vurgulanmıştır. Hollanda Rekabet Otoritesi’nin yayınlamış olduğu Rehber’in belki de en önemli yanı, cezaların belirlenmesine yönelik AB Komisyonu tarafından yayınlanan Rehber’in değişiklik yapılmadan alınamayacağının vurgulanmasıdır. Komisyon tarafından benimsenmiş olan, ihlalleri belirli kategorilere ayırıp bu kategorilere sabit cezalar uygulama sisteminde, küçük teşebbüslerin, ihlalleri daha çok kasten gerçekleştiren büyük teşebbüslere göre daha ağır şekilde cezalandırılması gibi bir sakınca bulunmaktadır. Bu yönüyle Hollanda Rekabet Otoritesi, caydırıcı etkisini kaybetmeksizin orantılı şekilde hem büyük hem de küçük ve orta boy işletmelere uygulanabilecek cezalar verilmesi politikasını benimsemiştir. Ceza vermenin amacının rekabet kurallarını ihlal edenleri engellemek ve potansiyel olarak ihlal edebilecekleri caydırmak olduğu, bu nedenle de ceza miktarının bu amaca hizmet edecek kadar yüksek olması gerektiği belirtilmiştir. Ceza takdirinde, eşitlik ve orantılılık gibi temel ilkelerin her adımda gözetileceği, Rehberin de bu temel ilkelere hizmet edeceği özellikle vurgulanmıştır. Ceza Belirleme Kriterleri

Cironun tespiti bütün davalarda yukarıdaki gibi basitçe bulunamayabilir. Örneğin, hakim durumdaki bir firmanın bu durumunu korumaya yönelik işlemleri bu türden sayılabilir. Bu durumda, en azından bir yıl olmak üzere, teşebbüsün koruduğu pazardaki ci rosu ilgili ciro olarak alınabilir.

İhlal teşebbüs birliği tarafından gerçekleştirilmişse, ihlale katılan birliğe üye teşebbüslerin cirolarının esas alınması gerekmektedir. Otorite, her teşebbüsün cirosunun %10’una eşit olacak oranda ceza verebilecektir.

İ hlaldeki cironun tespit edilemediği durumlarda, Rehber’deki esaslara göre incelenen ihlalin ağırlığı ve süresi göz önüne alınarak, Otorite tarafından cezaya esas teşkil etmek üzere, teşebbüsün Hollanda’daki toplam yıllık cirosu alınabilecektir. İhlalin ağırlığına bağlı olarak, temel ceza miktarı belirlenen bir çarpanla çarpılabilir.

– Hafif ihlal durumunda bu çarpan en fazla 1 olarak tespit edilecektir.

– Ağır ihlal durumunda bu çarpan en fazla 2 olarak tespit edilecektir.

– Çok ağır ihlal durumunda, bu çarpan 1.5 ile 3 arasında tespit edilecektir.

Dolayısıyla çok ağır ihlallerde, henüz ağırlaştırıcı sebeplere bakmadan, ceza miktarı ilgili cironun %30’una kadar çıkabilecektir. Yukarıda verilen çarpanlar sayesinde, cezaların ihlalin ağırlığına göre farklılık arzetmesi mümkün olacaktır. Daha önce belirtildiği gibi, ekonomik koşullara bağlı olarak, bazı özel durumlarda ağır ihlallerin daha ağır ihlallere göre yüksek bir çarpanla çarpılması uygun olabilecektir. Yukarıdaki verilen çarpan aralığı bu uygulamaya izin ver mektedir. Eğer bir soruşturmada yasaya aykırı bir çok durum varsa Rekabet Otoritesi, yasaya aykırı her durum için ceza vermek yerine bu ihlallerin tüm bileşimine ceza verebilir.

Otorite, cezayı belirlerken, cezanın artırılmasını veya indirilmesini etkiley ecek şartları da göz önüne alır. Bu yönüyle, hangi şartların ne oranda cezada artış veya azalışa sebep olacağına gerekçeleriyle birlikte karar verecektir. Bu değerlendirme yukarıda açıklanan çarpan etkisinden bağımsız olarak uygulanacaktır.

Cezayı artırabilecek şartlar arasında şunlar sayılabilir:

– Avrupa Birliği Komisyonu dahil olmak üzere, yetkili bir otorite veya bir yargı otoritesi tarafından teşebbüsün daha öncesinde benzer bir rekabet hukuku ihlaline karıştığının belirlenmesi,

– Teşebbüsün ihlalde lider rolünün olması,

– Teşebbüsün yasaklanan eyleme uyumu sağlamak ve eylemi kontrol etmek için gerekli önlemleri alması,

– Teşebbüsün Rekabet Otoritesi’nin soruşturmasını engellemesi. Cezada indirime sebep olacak şartlar arasında şunlar sayılabilir:

– Teşebbüsün, Re kabet Otoritesinin soruşturması esnasında yasal zorunluluğunun ötesinde işbirliği yapması,

– Teşebbüsün ihlali kendi isteğiyle sona erdirmesi (Eyleme kendiliğinden son verilmesi, soruşturma açılmasından önce olmuşsa buna daha büyük ağırlık verilecektir.),

– Te şebbüsün ihlal neticesinde zarar gören kişi veya kişilerin zararlarını kendi isteğiyle tazmin etmesi.

Rekabet Otoritesi ceza miktarını belirlerken hazırlamış olduğu rehbere uygun olarak, usule uygun ve yasal olarak en yüksek cezayı verebileceğini belirtmiş tir. Buna ilaveten, Rehber’in katı uygulanması eşit olmayan uygulamalara sebebiyet verecekse Otoritenin Rehber’den sapabileceği de ayrıca belirtilmiştir.

* Rekabet Uzmanları. Çalışmadaki görüşler, Rekabet Kurumu’nu bağlayıcı değildir.

¹ Bu çalışmada yeni numaralandırma sistemine uygun olarak, 85 ve 86. maddeler yerine 81 ve 82. madde numaraları kullanılacaktır.

² 17 sayılı Tüzüğün 15(2). maddesi şu şekildedir: “Aşağıdaki hallerde Komisyon teşebbüs veya teşebbüs birliklerine bir kararla bin hesap biriminden bir milyon hesap birimine kadar veya ihlale katılan her bir teşebbüsün bir önceki yıl cirosunun %10’unu aşmamak kaydıyla daha fazla para cezası verebilir; Kasten veya ihmalen, a) Antlaşma’nın 81(1) veya 82. maddelerini ihlal etmeleri, b)8(1). maddeye göre yüklenen bir yükümlülüğü ihlal etmeleri Para cezasının miktarı belirlenirken ihlalin ağırlığı ve süresi dikkate alınır.”

³ Komisyon ceza uygularken Topluluk hukukunun genel prensipleri, özellikle de cezalandırma politikası ile ilgili olan adalet/eşitlik ve orantılılık prensipleri ile bağlıdır. CFI, Hoescht AG v. Commission (Cases 46/47 and 227/88) kararında, Komisyon’un teşebbüslere ceza uygulamasında eşitliğe ulaşmak için çeşitli etkenleri birarada değerlendirmesi gerektiğine dikkat çekmiştir. R.A.’nın 3b maddesi ise “Topluluk tarafından yapılacak herhangi bir eylem, bu antlaşmanın amaçlarına ulaşmak için gerekli olanı aşmamalıdır” demek suretiyle orantılılık ilkesini vurgulamıştır. Buna göre orantılılık prensibinin uygulaması, Komisyon gibi topluluk organlarının yükümlülükler getirmesi, kamu yararını karşılamak için gerekli olan sınırın

⁴ Dyestuffs, Cases 48, 49,51-57/69, ICI and Others v. Commission, (1972) ECR 619.

⁵ Quinine; (1969) O.J. L192/5; (1969) C.M.L.R. D41; Dyestuffs (1969) O.J. L195/11; (1969) C.M.L.R D23; Pittsburgh Corning; (1972) O.J. L272/35; (1973) C.M.L.R. D2; Zoja/CSC-ICI, (1972) O.J. L299/51; (1973) C.M.L.R. D50 ve WEA/Filipacchi Music (1972) L303/52; (1973) C.M.L.R. D43.

⁶ (1973) L140/17; (1973) C.M.L.R. D65.

⁷ Commission Decision 80/256, OJ 1980 L60/21, on appeal Joined Cases 100 to 103/80 Musique Diffusion Française SA and Others v. EC Commission (1983) 3 CMLR 221.

⁸ Tetkik Hakimi (A.G.) Warner, Miller ( Case 19/77 Miller v. Commission, (1978) E.C.R. 131, (1978) 2 C.M.L.R. 334) Davası’nda cezanın teşebbüsün cirosunun belli bir oranı ölçüsünde hesaplanmasını destekler mahiyette şu değerlendirmeyi yapmıştır: “Komisyon’un ceza miktarındaki takdiri, ilgili teşebbüsün cirosunun %0 ile %10’u arasında bir oranın esas

alınmasıdır… Buna göre, uzun süreli ve en ağır nitelikteki kasıtlı ihlaller için cironun %10’u uygulanabilir. Diğer uçta ise, kısa süreli ve ihmalen gerçekleştirilen önemsiz ihlaller için %1’den az ceza uygulanması uygundur.”

⁹ Musique Diffusion Française (Case 100-103/80, E.C.R. 1825; (1983) 3 C.M.L.R. 221) Davası’nda ATAD cezanın takdirinde, teşebbüsün cirosu bir gösterge iken, teşebbüsün büyüklüğü, pazarı etkileme gücü, ihlalin niteliği, ihlale konu malların değeri ve hacmi gibi koşulların da göz önüne alınması gerektiğini belirtmiştir.

¹¹ (1996)OJ C207/4. Daha sonra bu duyuru revize edilmiştir. 2002/C 45/03.

¹² AKÇT Antlaşması’nın 5. maddesi şu şekildedir: “Otomatik olarak geçersiz olan bir antlaşmayı akdetmiş olan veya otomatik olarak geçersiz olan bir anlaşmayı veya kararı veya izin talebi reddedilmiş veya izni kaldırılmış anlaşmayı veya sahte veya yanlış olduğunu bildiği bilgilerle izin alınmış bir anlaşmayı hakem hükmü, para cezası, boykot veya diğer araçlarla yürürlüğe sokan veya sokmaya kalkışan veya bu maddenin 1. paragrafıyla yasaklanan faaliyetlerle uğraşan işletmelere, Yüksek Otorite bu maddeyle yasaklanan anlaşma, karar veya uygulamanın konusu olan ürünlerin yıllık cirosunun iki katını aşmayan para cezası veya sürekli para cezası verebilir. Bununla birlikte, eğer anlaşmanın, kararın veya uygulamanın amacı üretimi, teknik gelişmeyi veya yatırımları sınırlamak ise bu üst sınır, para cezalarında işletmelerin yıllık cirosunun %10’u ve süreli para cezası verilen hallerde günlük cirosunun %20’si oranına kadar artırılabilir. (Aslan’dan alınmıştır. Sayfa 10).

¹³ (1998) O.J. C 9/3 (1998) 4 C.M.L.R. 472. Bundan böyle kısaca Rehber olarak anılacaktır.

¹⁴ Ancak yine de ceza hiç bir durumda 17/62 sayılı Tüzük ile getirilen eşik olan teşebbüsün dünya çapındaki cirosunun %10’unu geçemeyecektir.

15 Decisions 91/297/EEC, 91/298/EEC, 91/299/EEC, 91/300/EEC and 91/301/EEC-Soda Ash; 94/815/EC-Cement; 94/601/EC-Cartonboard; 92/163/EC-Tetra Pak and 94/215/EEC-ECSC-Steel beams.

¹⁶ Cartonboard, (1994) O.J. L243/1.

¹⁷ (1994) O.J. L.104/34.

¹⁸ Örneğin, Tetra Pak II (1992) O.J. L72/1, (1992) 4 C.M.L.R. 551 ve benzer şekilde Eurofix-Bauca v. Hilti (1988) O.J. L65/19, (1989) 4 C.M.L.R. 667

¹⁹ (1992) O.J. L96/34, (1993) 4 C.M.L.R. 596

²⁰ (1997) O.J. L47/11, at para. 82

²¹ Case 19/77, Miller International Schallplatten GmbH v. Commission (1978) E.C.R. 131, (1978) 2 C.M.L.R. 334,

²² VW (1998) O.J. L124/60, at para 210.

²³ (1995) O.J. L272/16.

²⁴ Case C-137/95 P, SPO and Others v. Commission (1996) ECR I-1611

²⁵ (1980) O.J. L39/51, (1980) 2 C.M.L.R. 285

²⁶ Örneğin Vegetable Parchment (1978) O.J. L70/54, (1978) 1 C.M.L.R. 534.

²⁷ AKZO v. Commission (1991) I E.C.R. 3359, (1993) 5 C.M.L.R. 215

²⁸ (1986) O.J. L295/19, (1989) 4 C.M.L.R. 371

²⁹ Chiquita (1976) O.J. L95/1, (1976) 1 C.M.L.R. D28, at para. 119.

³⁰ (1993) O.J. L34/20

³¹ Court of First Instance karşılığı olarak kullanılmıştır.

³² Dunlop Slazenger International Ltd v. Commission (1994) E.C.R. II-441, at paras 142-143

³³ Dutch Cranes, cases T-213/95 ve T-18/96

³⁴ Polypropylene

³⁵ Case C-333/94 P, Tetra Pak v. Commission (1996) E.C.R. I-5951, at paras 46-49.

³⁶ Örneğin Cartonboard, Case 352/94

³⁷ Cartonboard, (1994) O.J. L243/1

³⁸ Örneğin, Building and Construction Industry in the Netherlands, (1992)O.J. L92/1

³⁹ (1972) J.O. L303/52, (1973) C.M.L.R. D43

⁴⁰ (1992) O.J. L131/32

⁴¹ VW (1998) O.J. L124/60, at para. 219

⁴² (1974) O.J. L29/14, (1975) 1 C.M.L.R. D20.

⁴³ Cases 40-48, 50,54-56, 111,113&114/73, Co-operatieve Vereniging “Suiker Unie” UA and Others v. Commission (1975) ECR 1663

⁴⁴ (1977) O.J. L39/19, (1977) 1 CMLR D44

⁴⁵ (1982) O.J. L161/18, (1982) 2 CMLR 233

⁴⁶ Case T-53/92, Dunlop Slazenger International Ltd. V. Commission (1994) ECR II-441

⁴⁷ (1985) O.J. L376/29, (1988) 4 CMLR 945

⁴⁸ (1988) O.J. L78/34, (1988) 4 CMLR 848

⁴⁹ (1994) O.J. L243/1, (1994) 5 CMLR 547

⁵⁰ Cases 32/78 & 36-82/79: (1979) ECR 2435

⁵¹ (1992) O.J. L134/1

⁵² Italian Flat Glass Temyizi: Cases T-68 ve 77-78/89

⁵³ Dolayısıyla temel ceza=ağırlık + süre eşitliğinden oluşacaktır. Dolayısıyla, bu denklemi süre için belirlenen eşiklerle açıklayacak olursak:

1-) kısa süreli ihlallerde(bir yıldan az) : temel ceza = ağırlık

2-) orta süreli ihlallerde(1-5 yıl arası): temel ceza = ağırlık + %50 ağırlık olabilecektir.

3-) uzun süreli ihlallerde(5 yıldan fazla): temel ceza = ağırlık + (yıl sayısı * %10 ağırlık) olabilecektir.

⁵⁴ (1974) E.C.R. 223, (1974) 1 C.M.L.R. 309, at para. 51.

⁵⁵ 17 sayılı Tüzüğün 15(5). Maddesi

⁵⁶ Condellis’in Sperry New Holland Davası’ndaki durumu (1985) O.J. L376/21, (1988) 4 C.M.L.R. 306

⁵⁷ Case 246/86 Belasco a.o. v. Commission (1989) E.C.R. 2191

⁵⁹ Cases T-39 and 40/92, Groupement des cartes bancaires “CB” and Europay International SA v. Commission (1994) ECR II-49

⁶⁰ O.J. L 95-09/04/1999, page 0001

⁶¹ Director General of Fair Trading

⁶² I.bölüm rekabeti sınırlayıcı anlaşmaları, II.bölüm ise hakim durumun kötüye kullanılmasını düzenlemektedir.

⁶³ Ceza uygulamasında verilen bu üst sınır Kanun’un 36(8). Maddesiyle düzenlenmiş olup, ciro hesaplamasına dair “The Competition Act 1998 (Determination of Turnover for Penalties) Order 2000, SI 2000, No. 309” yayınlanmıştır.

⁶⁴ Competition Act 1998

⁶⁵ Competition Act 1998, Director General of Fair Trading’s Guidance as to the Approriate Amount of a Penalty, 29 January 2000.

⁶⁶ İlgili ciro, satışlardan indirimler, katma değer vergisi ve ciroyla doğrudan ilgili diğer vergiler düşüldükten sonra hesaplanacaktır.

⁶⁷ “Director-General of the Netherlands Competition Authority” yerine kullanılmıştır.

⁶⁸ Guidelines for the Setting of Fines, 19 Aralık 2001’de imzalanmış olup, Resmi Gazete’de yayınlandığında yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

⁶⁹ X ürününün satışı ile ilgili olarak A,B ve C teşebbüsleri bir fiyat anlaşması yaparlar. Bu ürünün satışından her yıl A 30 milyon euro, B 20 milyon euro ve C ise 10 milyon euro ciro elde etmektedir. İhlalin dört yıl sürmesi halinde cezaya esas olacak ciro A için 120 milyon euro, B için 80 milyon euro ve C içinse 40 milyon euro olarak alınacaktır.

KAYNAKÇA